《商标审查及审理标准》(修订版) 权威解读 （上）

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新《商标法》第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册”。

新《商标法》取消了对商标注册的可视性要求，明确规定声音可以作为商标申请注册，为我国受理新型商标的申请打开了法律之门。从早期的招牌、字号，到现在的文字、图形，字母、数字、三维标志、颜色组合，以及上述要素的组合，商标的内涵不断丰富，不断与国际接轨，这将有利于企业的创新发展。随着科技能力及商标实践的发展，待时机成熟时，我国还将陆续开放受理其他类型的新型商标。

目前国际上通常将立体商标（三维商标）、颜色商标、声音商标、动作商标、气味商标、触觉商标、全息图商标、位置商标等称为非传统商标即新型商标。根据可视与否，可将非传统商标分为两类：一类为可视性，括立体商标、颜色商标、动作商标、全息图商标、位置商标等；另一类为非可视性，包括声音商标、气味商标、味觉商标、触觉商标等。

新《商标法》第八条取消了“可视性”的限制，增加了声音这一新型商标，拓展了商标保护对象。1986年，美国米高梅（MGM）公司的狮子吼声音商标获得核准注册。1999年，诺基亚公司（NOKIA）的标志性开机声音在欧盟获得核准注册。从国际趋势看，国外新型商标申请注册数量也不多，据WIPO统计，截至2009年底，马德里体系的45万件商标中，声音商标仅有29件。跟立体商标、颜色商标不同，声音商标由于不能看见，所以对声音商标的限定性描述尤为重要。对于声音商标的注册申请，应当报送声音样本，并在申请书中予以声明，申请注册声音商标，应以五线谱或简谱加以描述，并附加文字说明，无法以五线谱或简谱描述的，应该使用文字进行描述，商标描述应当与声音样本一致。声音商标的审查同其他类型的商标一样也要进行合法性审查、显著性审查、在先权利审查。

1.合法性审查，例如下列情形不得注册：（1）与国歌、军歌等旋律近似的；（2）易伤害宗教感情，如佛教音乐、基督教音乐等；（3）有害于社会主义道德风尚或其他不良影响，如令人恐怖的声音；（4）带有欺骗性，易使相关公众对质量、功能产生误认等。

2、显著性审查，例如下列情形不得注册：（1）简单、普通的音调或旋律；（2）一首完整或冗长的音乐作品；（3）行业领域内普遍使用的通用性声音，如商场营业结束时播放的音乐；（4）仅直接表示商品或服务种类、容、质量、功能等特点的声音，如用于婚庆服务上申请注册《婚礼进行曲》等。

3、在先权利审查。声音商标相同、近似审查包括声音商标之间和声音商标与可视性商标之间的相同、近似审查。原则上，声音商标以听取声音样本为主对比是否混淆误认，兼顾乐谱、文字描述，进行相同、近似审查。

一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。我国核准的第一件声音商标是中国国际广播电台于2014年5月4日在第41类部分服务、第38类服务上申请注册的第14503615号声音商标。该声音商标是中国国际广播电台的开始曲。该声音商标注册申请为一标四类，由于申请人未能提供在第35类、第42类及第41类其他服务上使用的有效证据，故驳回了第35类、第42类的商标注册申请，部分驳回了第41类的商标注册申请。

二、新增审查意见书在审查实务中的适用标准

（一）国外的驳回申辩制度

世界大多数国家都建立了驳回前的意见交换制度，即驳回申辩制度，也称“驳回申辩制”。如美国《商标法》规定，审查员在对商标注册申请进行审查时，如果发现该申请人无权注册，应通知申请人并说明理由：申请人应在接到通知起的6个月期限内答复或者修改其申请；审查员对修改后的申请进行重新审查后，可根据具体情况作出通知修改或驳回注册的决定；如果申请人未在接到通知后的6个月期限内答复，或提出补正或复审，则申请应视为已放弃；当因不可避免的原因致使申请人不能在6个月内作出答复时，经美国专利商标局局长的同意可以延长答复的期限。英国、日本、德国等均有类似规定。区别是有的国家设置驳回复审程序，有的国家则没有。

（二）拟驳回的意见陈述也是《商标法新加坡条约》的原则之一

2006年3月28日，由世界知识产权组织（WIPO）主办、新加坡政府承办的“修订《商标法条约》（TLT）外交大会”，通过了《商标法新加坡条约》（下称《新加坡条约》）。其是以1994年《商标法条约》（TLT）为基础，目的是制定统一的国际标准，简化和规范不同国家的商标注册程序的形式要求。内容包括申请、代理、变更名称和所有权、更正错误、申请或注册的分割、使用许可备案、对拟驳回的意见陈述、错过时限后的救济等。 截至目前，正式加入该条约的国家有45个，其中不乏美国、俄罗斯、德国、法国、意大利、日本、韩国等国家，不过欧盟还没加入，我国是2007年1月29日签署的，也是认可了该条约的原则内容，但并没有正式加入，主要障碍还是一些程序上的规定。《新加坡条约》第二十一条规定：“对于依据本条约第三条提出的申请以及依据第条、第十条至第十四条、第十七条和第十八条提出的申请，商标主管机关拟驳回时未给予申请人或提出各项申请者（视具体情况而定）在合理期限内陈述意见机会的，不得完全或部分驳回”。为了适应《新加坡条约》及国际惯例的要求，新《商标法》中采用了“一标多类”、“申请分割”、“审查意见书”等内容。

（三）我国商标审查意见书制度的历史沿革

我国关于商标注册申请的驳回程序，从1982年、1993年《商标法》的第十七条、第二十一条，到2001年《商标法》第二十一条和第二十三条第一款，内容没有实质性变化，规定“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。同时，给予不服商标局驳回决定的申请人，在收到通知后15天内向商评委申请复审的机会。所不同的是，根据1982年和1993年《商标法》，商评委的行政决定是终局的。为了与国际接轨，2001年修改的《商标法》，引入了司法确权机制，不服商评委决定的，可以提起诉讼，司法终局。

1983年《商标法实施细则》第九条、第十条及1988年《商标法实施细则》第十六条、第十七条，都是对《商标法》相关内容的具体落实和细化，只是后者对驳回复审申请应提交的材料上作了具体要求。具有实质性变化的是1993年《商标法实施细则》的修改，该细则第十六条第二款引入了“驳回前的审查意见制度”，即“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给申请人《审查意见书》，限其在收到通知书之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》”。

这种“驳回前的审查意见书制度”与上述域外“驳回申辩制度”性质一致，但其具体内容上并不完全相同。特点是：一是审查意见书的提出不是驳回必经程序，如果“商标局认为商标注册申请内容不可以修正的”，则不发给《审查意见书》；二是审查意见书的提出，是给予商标不符合（不完全符合）《商标法》要求的商标注册申请人一次修改机会，申请人也可以对拟驳回理由陈述意见，但是否采纳由审查人员确定；三是对商标进行修改有时间限制，且期限较短（收到通知后15天内）；四是申请人可以选择修改商标或选择删除冲突的商品或服务。

为适应商标注册和管理信息化二期工程建设需要，所有商标注册申请件扫描录入计算机系统，实行无纸化办公，申请人提交的商标注册申请图样不能再作修改。因此，2001年《商标法》第二次修正，取消审查意见书制度，改为部分驳回通知书，商标图样不能修改，只能删除冲突的商品或服务。

修改商标法之前的商标审查制度不利于商标审查员与申请人之间的沟通，因为缺乏交流和解释，给申请人带来很多不便。新《商标法》针对这一缺陷，参照国际惯例，规定了审查意见书制度。从而为行政政机关和申请人提供沟通渠道，有利于提升审查质量，为权利人提供了便利和服务。2013年的《商标法》第二十九条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定” 。

（四）审查意见书的适用范围及要求新修订的《商标审查及审理标准》规定了审查意见书的适用范围：

1、具有符合《商标法》第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二款但书规定可能性的，经申请人说明可能准予初步审定的。

2、在报纸、杂志、期刊、新闻刊物等特殊商品上申请注册含有国名、县级以上行政区划名，需申请人提供相关证据材料，如《期刊出版许可证》等。

3、具有符合《商标法》第十一条第二款规定可能性的，经申请人说明可能准予初步审定的；商标注册申请为颜色组合商标或者声音商标并且据申请文件尚不足以确认其具有显著特征，经申请人再行补充使用证据说明其经过长期使用

获得显著特征后，可能予以初步审定的；商标注册申请包含非显著部分并且因此不应予以初步审定，经申请人修正后可能准予初步审定的。

4、确有必要使用的其他情形。审查意见书使用要求：审查意见书应以申请件为单位使用并且以一次为限。商标注册申请人或其代理人应在收到审查意见书之日起15日内回复反馈说明或修正意见。（未完待续）

作者单位：国家工商总局商标局

来源：中华商标杂志