转自：@竞争法资讯
作者：田小丰 曾昭旺
近期，网上公布了上海执法部门查处的医药企业赞助医生参会构成商业贿赂的案件，药企赞助学术会议的商业贿赂风险再次引发业界高度关注。如何看待药企赞助学术会议，新《反法》实施后，药企赞助学术会议的商业贿赂法律风险会有哪些变化，医药企业又该如何应对值得探讨。本文结合具体案例及相关规定，对药企赞助学术会议的商业贿赂相关问题及法律风险进行简要介绍和评析。
一、医药企业赞助学术会议的法律分析
1、性质认定。学术会议赞助是医药企业一种常见的市场行为，是指医药企业主办学术会议，或通过对医药学术会议主办单位（各类医药行业协会、医疗机构），或对参会医生提供资金资助，帮助解决会议召开或参会医生的食宿、交通、注册、专家授课及场地费用等，促进医药领域学术活动开展。
我们认为，首先企业赞助学术会议具有积极的社会意义。目前，政府对医疗行业和卫生计生人员的继续教育和培训经费投入严重不足，行业协会收取的成员单位会员费用也是杯水车薪。然而医药行业和医疗技术领域，技术进步和更新速度加快，加上医疗资源分布严重不均，通过赞助医生参加学术会议，对于促进医学技术交流、提升医务人员技术水平具有积极的作用，同时也能增进患者福利，具有积极的社会意义。
其次，学术会议本身具有正当性和合法性。赞助行为在客观上能够促进医疗知识和技术的传播，具有正当性，这与单纯的给付现金、礼品或提供旅游、娱乐等不当利益输送具有本质区别。
因此，《公益事业捐赠法》和国家卫计委《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（以下简称《捐赠管理办法》）明确规定，卫生计生单位可以接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠。
2、赞助模式。根据赞助对象和方式的不同，医药企业赞助学术会议主要有以下几种常见模式：（1）对医药行业协会主办的会议提供赞助；（2）对医疗机构主办的会议提供赞助；（3）对行业协会、医疗机构委托的第三方会务公司提供赞助；（4）医药企业自办学术会议，邀请并赞助医生参加会议；（5）医药企业赞助医生参与第三方主办的学术会议，承担参会医生的交通费、食宿、注册费；（6）以费用报销的形式，为参会医生个人提供参会的交通、食宿、注册费用。
虽然《捐赠管理办法》对卫生计生单位在接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠的流程做了严格规定，但由于捐赠流程较为复杂（需经捐赠申请、预评估、领导班子集体决策、签订捐赠协议、捐赠资金统一入账等），赞助的学术会议数量庞大等原因，所以很难每次都严格按照规范的捐赠流程进行。
二、药企赞助学术会议是否构成商业贿赂风险的认定
尽管如前所述医药企业赞助学术会议具有合理性和积极的社会意义，但是对未按照《捐赠管理办法》的流程进行的赞助是否构成商业贿赂一直存有争议，特别是医药企业赞助医生个人参加学术会议被认定为商业贿赂的不断有类似前述案例曝光。我们认为其是否构成商业贿赂应从商业贿赂的本质含义上来考量。
1．商业贿赂的本质属性。贿赂，从本质上而言是一种利益交换，利益输送方通过不当利益的输送，诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务，利用其权力、影响力，为利益输送方谋取好处。商业贿赂只是发生在商业领域的贿赂行为，其认定并不能违反贿赂的本质含义，而另行单独构建一个判断标准。因此，认定商业贿赂也应从以下几个方面考量：道德上的可责性、非法利益的输送、法定（约定）义务的违背、不当利益的获取。同时，是否足以诱使交易的发生也应作为一个客观标准。
2. 从法律条文上看。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这里的财物和其他手段，目的是为了贿赂，其本身应具有违法性和道德上的可责性。
其中第二款明确关于假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义或者以报销各种费用等方式给付的现金或实物的商业贿赂，需符合“假借名义”或存在直接的利益输送行为；第三款关于提供国内外各种名义的旅游、考察等其他手段的利益，也暗含该利益本身应具有不当性或非法性，其中“各种名义”一词标明该处所指的“考察”应是指假借“考察”名义进行的实质“旅游”。
同理《药品管理法》禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。此处之财务或者其他利益，也应做与反法之相同意义理解。同时新反法颁布后，明确规定反不正当竞争法保护的法益包括消费者权益。而医药企业赞助医生参加学术会议，其更多地是有利于促进医疗水平的提高，从而增加患者（消费者）的福利，因此赞助会议更不应理解为商业贿赂行为。
3.赞助会议引发贿赂的可能。在以下三种情形下，存在假借会议赞助之名行商业贿赂之实的可能。
一是会议缺乏真实性。会议的真实性是考量是否构成商业贿赂的首要因素，此处真实性包含会议本身真实举办和医生真实参会两层含义。对虚构会议提供赞助资金或虚构会议进行旅游的，以及假借参会之名实际进行旅游的，均属于典型的商业贿赂行为。
二是赞助与产品采购挂钩。《捐赠管理办法》第六条明确规定，卫生计生单位不得接受涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂、与本单位采购物品（服务）挂钩的捐赠；国家卫计委和中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》中也明确规定“严禁将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩”。如明确约定赞助与医药产品销售挂钩的，则属于为了争取交易机会或者竞争优势而给付对方利益的行为。
三是行程安排旅游。即使医生真实的参加了会议，但若在整个参会的行程中安排了旅游的行程，可能被认定为以旅游为手段向参会医生输送不当利益，被认定为商业贿赂的风险较大。
4.不符捐赠流程的会议赞助不必然构成商业贿赂。捐赠流程是《捐赠管理办法》为防止发生商业贿赂、职务侵占等多种违法行为,及规范财务制度而设置的预防性措施，未按照规定的流程进行捐赠虽然违反了《捐赠管理办法》，但并不必然会发生商业贿赂的后果。对于不符捐赠流程的会议赞助是否属于商业贿赂，仍应结合该赞助行为本身是否符合商业贿赂的本质和构成要件进行认定，不能简单的在违规捐赠和商业贿赂之间划等号。
三、案例分析
（一）案情简介
2017年11月7日，上海市某区市场监督管理局作出行政处罚决定，认定某知名制药有限公司在药品销售过程中，曾于2015 年8 月27日支付上海某医院心血管内科主任参加“欧洲心脏病学会”往返英国伦敦的商务舱机票，赞助费用共计人民币57095 元的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十八条第二款“禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。”之规定。执法机关查明，期间该医院心血管内科向该制药有限公司采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6 种药品合计价值人民币772536.25 元。
依据《中华人民共和国药品管理法》第八十九条“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，对该制药有限公司责令停止违法行为，并作出没收违法所得772536.25 元，罚款10万元的行政处罚决定。
（二）法律分析
1．赞助医生参会本身不应认定为商业贿赂。正如前文所述，赞助医生参加学术会议具有积极的社会意义，且学术会议本身具有正当性和合法性。在医药企业赞助医生参会的过程中，如果该赞助行为本身没有出现非法利益的输送而让参会医生获取不当利益，或诱使参会医生违背法定义务或职业道德、从而诱使交易的发生就不宜认定为商业贿赂。
在本案中，执法机关列明的定案证据中明确有企业与医院签订的《公益事业捐赠协议》、医院出具的公益事业捐赠统一票据，说明企业在提供赞助的形式上基本符合捐赠的规定，除了赞助商务舱机票之外，在公布的处罚决定书中并未见企业一方对参会医生有过其他非法利益的输送的情形，也未见该参会医生有任何违背法定义务或职业道德的行为。
2．报销商务舱机票也不足以改变赞助医生参会的性质。虽然乘坐商务舱从参会医生的角度可能存在超出出行费用标准的可能。在正常赞助之外，另行由企业报销高额商务舱机票也违反了相关制度和执业规范。但是报销商务舱机票在性质上有别于非法利益输送，参会医生究竟因此获得多大的非法利益比较模糊，也很难在报销商务舱机票与药品销售之间建立其足够让人信服的联系。
在企业提供赞助的形式已基本符合捐赠外在形式的情形下，执法机关仍认定涉案企业支付参会医生往返英国伦敦的商务舱机票违反了《药品管理法》的规定，较为合理的解释是执法机关认为价值57095 元“商务舱机票”是在涉案企业在赞助协议之外另行支付给医生个人的，并且标准过高。否则如果机械的按照《药品管理法》“禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。”的规定做文义解释，任何涉及医务人员个人的捐赠，包括《捐赠管理办法》明确允许的用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠将都属于违法行为，这也与《反法》禁止商业贿赂的立法本意不符。
3．法律适用问题。执法机关直接适用《药品管理法》第五十八条进行定性，在商业贿赂行政处罚案件中并不多见。我们认为在直接适用《药品管理法》第五十八条时，应在以下二个方面保持与《反法》的一致性：
一是在主观上，《反法》强调商业贿赂需以“销售或者购买商品”“谋取交易机会或者竞争优势”为目的，虽然《药品管理法》第五十八条未对主观目的作任何规定，但在适用时应保持与《反法》商业贿赂的主观要件一致；
二是《药品管理法》第五十八条所指的“财务或者其他利益”也应做与反法之相同意义理解，即利益本身应具有不当性或非法性。如在该两个方面不保持与《反法》的一致性，则该条款有被扩大化解释与适用的嫌疑。
4．违法所得计算。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
在本案中，仅仅从公布的处罚决定书来看，执法机关关于违法所得的认定存在以下二个方面表述不够清楚：一是违法所得的统计期间没有写明，仅用了模糊的“期间”二字进行描述，该“期间”起于何时终于何时并不明确；且企业支付57095 元“商务舱机票”的行为与医院方药品采购之间的对应关系没有进行阐明；二是将医院方心血管内科向涉案公司采购的6 种药品总金额772536.25元直接认定为违法所得，没有扣除税费、药品购入成本等合理开支。
四、新《反法》下药企赞助学术会议的商业贿赂法律风险探讨
新《反法》第七条第一款规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这一条款对回归贿赂本质，强调贿赂是基于职务、职权或影响力便利的利益交换，对解决以往商业贿赂认定泛化的问题具有重大意义。
相较于现行法较为笼统的规定，新《反法》采取了完全列举的方式穷尽了商业贿赂的对象，且将“交易相对方”排除在商业贿赂受贿主体范围之外，体现了商业贿赂利用职务、职权或影响力谋取不正当利益的本质特征。然而由于新《反法》本身对于“受委托单位或个人”以及“影响力影响交易的单位或者个人”界定并不明确，加之医院（特别是公立医院）的特殊性，不合规会议赞助仍存在被认定为商业贿赂的风险。
1.对公立医院的会议赞助应继续秉持公益性，否则仍可能被认定为商业贿赂
我们认为从医院（特别是公立医院）主体性质、采购机制、患者利益等方面考虑，若医药企业与从医院（特别是公立医院）之间的会议赞助有明显扰乱竞争秩序、损害国家或患者利益，仍存在被认定为商业贿赂的可能。
一是在主体性质上，公立医院属于国家举办的非营利性事业单位法人，具有社会公共服务职能，其财产主要来源于国家财政投入，购买药品资金主要来国家医保资金及患者自费。所以不能排除在医药采购过程中公立医院基于小团体利益而损害第三方利益的可能。
二是从患者利益的角度，若会议赞助与药品销量挂钩，则有出现医院为满足采购量要求而出卖患者利益，对患者进行不必要的用药，增加患者负担的可能。
三是在目前医药采购机制下，虽然医保药品采购行为纳入政府采购法规的管辖之下，但医院对于招标采购后的药品仍具有选择权，存在落入新《反法》所列的“利用职权或者影响力影响交易的单位”的可能。因此，药企对公立医院的会议赞助应继续秉持公益性，若出现明显的诱使公立医院违背公共服务职能，损害国家、患者利益的行为，则仍存在被认定为商业贿赂的可能。
2.药企赞助医生参会将受到执法机关更多的关注
在理论上医生有可能符合 “受交易相对方委托办理相关事务的个人”受贿主体条件，如有诱使医生出卖“患者利益”的行为，可能构成商业贿赂。从执法机关的角度，由于交易双方的利益往来难以被认定为商业贿赂，执法机关对医药购销领域的商业贿赂监管执法重点可能会从对医药企业与医院之间的利益往来转移到对药企与医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员的利益往来监管上。而药企赞助医生参会作为最常见的商业行为，亦会受到执法机关更多的关注。
因此在新《反法》下，赞助医生参会的过程中如存在旅游、给付现金、礼品等不规范行为的，被认定为商业贿赂法律风险会增加。
五、合规建议
鉴于医药企业赞助学术会议仍存在商业贿赂的风险，尤其是赞助医生个人参加学术会议的商业贿赂法律风险在新《反法》实施后可能会更大，建议医药企业应尽量按照《捐赠管理办法》规定的捐赠流程进行，如因客观原因无法完全按照捐赠流程进行赞助的，企业应在做好学术会议的真实性审查及确保会议赞助不与产品销量挂钩的基础上，结合不同的赞助模式，做好以下合规工作：
1.赞助医院或协会主办学术会议的合规建议
（1）事前审查会议性质，确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议。
（2）避免将医院内部业务科室、职能部门或协会内部机构作为赞助对象。
（3）签订书面协议，明确赞助资金仅能用于会议本身，确保专款专用。
（4）赞助资金必须“公对公”，并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票，避免将赞助款交给个人或某个部门。
2.赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议的合规建议
（1）保留医生真实参会的材料。注意留存邀请函、会议通知、会议议程、参会医生的注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料，证明学术会议本身及医生参会的真实性。
（2）合理安排参会行程和选择会议举办地点。赞助医生参加第三方会议时，行程时间安排应适当紧凑，尽量避免出现会前过早抵达或会后滞留时间过长；行程路线安排避免非正常的经过旅游城市或景点，并滞留时间较长。企业自办会议的不宜将会议地点选择在风景区内。
（3）避免无关费用支出。费用支出上除了正常的交通、住宿、餐饮、注册费用，避免出现景点门票、导游服务费、导游加班费、用途不明的杂费等与会议无关的非正常费用。
（4）赞助指向性不应明确。不应与医生个人签订赞助协议，也不宜与医院签订指向性过于明确的赞助协议。
（5）赞助费用标准避免过高。赞助医生参加第三方会议，如会议主办方对住宿、餐饮有统一安排的，应以主办方的安排为准，不宜另外提供明显更高价位食宿安排；企业自办会议或第三方会议主办方对住宿、餐饮没有安排时，注意将人均消费控制在合理的范围内；交通费用方面避免安排头等舱、头等座。
六、结语
对于医药企业关注的执法机关在今后的执法中是否会更多的适用《药品管理法》第五十八条第二款来认定医药企业赞助学术会议属于违法行为，我们的判断是在新反法立法有意缩小商业贿赂认定范围，聚焦真正商业贿赂行为的大背景及《公益事业捐赠法》《捐赠管理办法》等法律法规明确企业可以对医疗机构进行捐赠的情形下，这种可能性不大。但医药企业赞助学术会议必须在流程上和内容上做到更加规范，否则仍有可能引发违法风险。