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《中国工商报》是由国家工商行政管理总局主管的经济法制类报纸，近期在官微发布了《由三起商业贿赂案分析药企赞助学术会议合规之路》一文，对三起医药圈热议的案件进行了案例分析，并对医药企业的合规给出了建议。
案情简介
▌ 案例一：泰凌医药信息咨询（上海）有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市工商局检查总队
处罚时间：2017年12月22日
处罚结果：没收当事人违法所得11427014.69元，并处罚款18万元
泰凌医药信息咨询（上海）有限公司在药品推广销售过程中，通过在职医药代表向采购药品医院的相关科室及其人员给付利益以增加药品销售数量。当事人根据医院采购药品的数量核算费用，此费用以“会务费”“推广费”等名义出账后，由在职医药代表以会议赞助、科室聚餐、赠送礼品等形式给付至医院相关科室及其人员。
据统计，2014年至案发，当事人向医院相关科室及其相关人员给付利益金额为58958614元，实际违法所得11427014.69元。
2017年12月，上海市工商局检查总队认为，当事人根据医院药品采购数量“账外暗中”向对交易有影响的医院科室及人员给付利益的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为。
鉴于当事人违法行为涉案金额较大，且向多家医院的相关科室及人员行贿，该局检查总队依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定对当事人作出行政处罚。
▌ 案例二：凯西医药咨询（上海）有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市普陀区市场监督管理局
处罚时间：2017年12月8日
处罚结果：没收当事人违法所得299258.06元，并处罚款15万元
凯西医药咨询（上海）有限公司为提高固尔苏和倍优诺药品在我国市场的销量，在邀请医院相关医生参加学术会议的过程中，组织医生外出旅游。2014年至2016年，当事人邀请各医院相关科室的医生开会旅游，共计花费503859.02元。当事人组织上述会议获得其母公司凯西集团的赞助费用803117.08元，扣除成本之后违法所得为299258.06元。
上海市普陀区市场监督管理局认为，当事人的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定。2017年12月，该局根据《行政处罚法》第二十三条的规定，责令当事人改正违法行为，并依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定对当事人作出处罚。
▌ 案例三：中美上海施贵宝制药有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市杨浦区市场监督管理局
处罚时间：2017年11月7日
处罚结果：没收当事人违法所得772536.25元，并处罚款10万元
中美上海施贵宝制药有限公司系上海交通大学医学院附属新华医院药品销售公司。在药品销售过程中，当事人于2015年8月27日，支付上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科主任参加欧洲心脏病学会的商务舱往返机票费用共计人民币57095元，期间上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科向当事人采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6种药品合计价值人民币772536.25元。至案发，当事人违法所得为人民币772536.25元。
上海市杨浦区市场监督管理局认为，当事人的上述行为，违反了《药品管理法》第五十八条第二款的规定。2017年11月，该局依据《药品管理法》第八十九条之规定，对当事人作出行政处罚。
案例分析
从2017年11月7日起，不足两个月，上海市工商和市场监管部门连续对4家药企商业贿赂行为开出罚单，而其中3家涉及对学术会议的赞助行为。我们仔细分析上述案例的行政处罚决定书，不难发现其中的规律。以上述案例为鉴，药企可从中找到赞助学术会议的合规之路。
▌ 药企赞助学术会议是否违法
药企赞助学术会议是业界常态，而监管部门将其区别于“开单提成”“给付回扣”和“提供营业性娱乐场所娱乐活动”等“本身违法”行为。作为行业主管部门的卫计委并未全盘否定此类赞助的存在价值，而作为执法部门的工商和市场监管部门在药企赞助学术会议是否构成商业贿赂的问题上，显得更为谨慎。单纯因为赞助学术会议被定性为商业贿赂并受到处罚的案例，在我国极为罕见。那么，上述案例是否预示着情况正在发生变化呢？我们认为，答案仍然是否定的。
事实上，通过分析上述案例的行政处罚决定书，我们不难发现，涉事药企均非单纯因为赞助学术会议而被处罚。在案例一中，泰凌医药信息咨询（上海）有限公司（以下简称泰凌公司）被认定的违法行为是“费用以‘会务费’‘推广费’等名义出账后由在职医药代表以会议赞助、科室聚餐、赠送礼品等形式给付至医院相关科室及其人员”。在案例二中，凯西医药咨询（上海）有限公司（以下简称凯西公司）被认定的违法行为是“在邀请医院相关医生参加学术会议的过程中，组织医生外出旅游”。
我们可以看到，凯西公司被定性为商业贿赂，问题出在与学术会议本身毫无关系的“外出旅游”上。而泰凌公司的问题则源自其对赞助费用支出的财务处理。案例一的处罚决定书载明，当事人通过“会务费”“推广费”等名义“账外暗中”向对交易有影响的医院相关科室及人员给付利益的行为符合商业贿赂的特征。姑且不论相关赞助费用是否真的被用于学术会议，单凭以不存在的会务为名，“账外暗中”套取资金的做法，已让涉事药企“完美”贴合了当时法律关于商业贿赂认定标准。
可见，在上述两起案例中，坏了“赞助学术会议”这锅汤的是“佐料”和“做法”，与汤本身并没有丝毫关系。
▌ 凭一张商务舱机票定性是否合理
与上述两起案例相比，案例三似乎是典型的“赞助学术会议构成商业贿赂”的例证。上海市杨浦区市场监督管理局以商务舱往返机票作为定案证据，在业内“一石激起千层浪”。业内各方纷纷表达对该案的疑惑和不满。然而，本案真如业内认为的那样“简单粗暴”吗？仔细分析本案的处罚决定书，我们的答案是否定的，理由主要有两个。
一是涉案机票可能不在赞助计划内。从目前的行业惯例看，药企通过医院以公益赞助的形式对学术会议进行赞助是相对合规的做法。而从案例三的行政处罚决定书中所罗列的“公益事业捐赠协议一份”和“上海交通大学医学院附属新华医院开具的公益事业捐赠统一票据一份”证据来看，中美上海施贵宝制药有限公司（以下简称施贵宝公司）的此次赞助活动正是按照上述合规模式开展的。而从办案机关未将食宿、注册和会务等其他赞助内容一并认定为贿赂标的看，办案机关对此次赞助活动本身的合法性并无异议。
那么，作为合理支出的“往返机票”为何偏偏为办案机关所“不容”呢？我们认为，一种合理的推测是，此次赞助中包括了参会的该院心血管内科主任的往返机票，但并非最终定案的那一张。而那张“商务舱往返机票”则可能是施贵宝公司另行拨款购买。造成这种情况的可能性有两种：参会医生希望额外享受“商务舱”的待遇；该参会医生由于个人原因，需要安排与原订机票日期不符的行程。无论哪种可能都意味着，造成施贵宝公司构成商业贿赂的原因，并非赞助学术会议本身，也未必是业内争论的“商务舱”与“经济舱”的差别，而是企业绕开医院，与该参会医生直接发生经济往来所致。
二是本案存在刑事调查背景。从案例三的行政处罚决定书所罗列的“检察院笔录摘录两份”证据来看，该案可能并非单纯的行政案件，而存在刑事侦查部门的介入。根据目前的刑事司法实践，检察院针对一次捐赠形式合法、会议内容真实存在的学术赞助活动展开刑事调查的可能性较小。由此，我们猜测，该案最早由检察院发现施贵宝公司与参会医生个人之间存在经济往来，而在调查后认为不构成犯罪，遂移送市场监管部门追究企业的行政责任。
综上，我们认为，与涉案机票的舱位等级相比，施贵宝公司与医生个人之间可能直接存在经济往来，才是本案被认定为商业贿赂的关键。
▌ 违法所得计算问题是否统一
在商业贿赂案件中，没收违法所得的“杀伤力”往往远大于罚款。执法部门对于没收违法所得的计算具有较大的自由裁量权，这让涉事企业在评估风险及应对调查时往往较为被动。分析上述3起案例可知，相关执法部门分别采用了3种不同的标准来计算违法所得。其中，在案例三中，办案机关将施贵宝公司的销售金额全部作为违法所得予以没收；在案例一中，办案机关在计算违法所得时扣除了涉案产品的购进成本，使得泰凌公司在销售金额超过3亿元的情况下，最终被没收的违法所得仅为1000余万元；而在案例二中，办案机关认定的违法所得仅是凯西公司从母公司处所获得的尚未使用的20余万元赞助资金。
那么，造成上述区别的原因真的是执法部门随意行使了自由裁量权吗？我们认为并非如此。实际上，3个办案机关在计算违法所得时，都依据了相同的法律依据，即《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。产生上述违法所得计算存在差别的根本原因，是涉事企业有不同的经营模式。
在案例三中，办案机关是根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”来计算违法所得的。由于施贵宝公司属于生产型企业，其涉案产品并无购进价款可以扣除，故办案机关最终以全部销售额作为违法所得予以没收。有观点认为，办案机关应当按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的原则性规定，在该案中扣除生产成本等合理支出。对此，我们认为，由于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》并未对“合理支出”予以明确界定，故在目前的执法实践中，是否扣除及扣除哪些支出完全基于办案机关的自由裁量。因此，在本案的违法所得计算中，办案机关未扣除相关成本，并不违法。
相比而言，案例一的涉事药企“幸运”得多。作为销售型企业，泰凌公司的涉案产品有明确的购进价款，从而获得了绝大部分的扣减。而最为戏剧化的当属案例二。在案例二中，办案机关将凯西公司定性为服务型企业，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”的规定，仅对凯西公司从母公司处所获得的尚未使用的赞助资金作为违法所得予以没收。
通过对3家药企不同际遇的分析，我们可以发现，在因商业贿赂而被没收违法所得时，生产型企业、销售型企业和服务型企业所面临的风险呈明显递减的趋势。
▌ 新法施行后案件定性是否不同
2018年1月1日，随着新《反不正当竞争法》的正式施行，商业贿赂的行政执法工作开始新的篇章。一个问题随之产生，上述3起案例如果发生在今天，还会被定性为商业贿赂行为吗？我们认为，如果故事的情节依旧，结局恐怕并不会有什么改变，主要有3点理由。
一是受贿主体适格。根据新《反不正当竞争法》第七条第一款的相关规定，商业贿赂的受贿主体包括：交易相对方的工作人员，受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。而在上述3起案例中，受贿方均为医院科室医生，属于典型的“交易相对方的工作人员”。同时，根据目前的商业贿赂执法理论和实践，“处方权”属于一种对交易有影响力的职权，故掌握该权力的医生很可能在个案中被认定为“利用职权或者影响力影响交易的个人”。
二是符合行贿的表现形式。根据新《反不正当竞争法》第七条第一款的相关规定，行贿行为的表现形式为采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人。在上述3起案例中，案例一中的泰凌公司向医生赠送礼品并为其报销餐费，构成“给付财物”。而根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的相关规定，案例二中的凯西公司向医生所提供的“旅游”，既可以被认定为“其他贿赂手段”，也可以被认定为“贿赂财物的一种”。在案例三中，施贵宝公司在正规的赞助之外，向医生个人提供的“商务舱”机票，可以被认定为一种财物给付行为。况且，该公司与涉案医生间还可能存在其他足以引起检察院关注的经济往来。
三是违反“明示入账”的规定。虽然将“账外暗中”直接认定商业贿赂已成为过去，但新《反不正当竞争法》第七条第二款明确规定，经营者在向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金时，必须采用“明示入账”的方式。在案例一中，泰凌公司假借“会务费”“推广费”等名义从账上套取资金的做法，已构成违反该条款的行为。虽然，目前对于符合该条款的行为是否可以直接认定为商业贿赂行为尚存争议，但可以明确的是，药企以此类方式支出学术会议赞助资金，将面临较大的商业贿赂法律风险。
综上，我们认为，在新《反不正当竞争法》下，如果药企存在上述3起案例中类似的情况，即：在所赞助的学术会议中向参会医生提供旅游活动；以赞助学术会议为名，违反“明示入账”规定，向医生提供财物；在合规的公益赞助之外，与参会医生直接发生经济往来的，均面临较大的商业贿赂法律风险。
▌ 对于医药企业的合规建议
通过对上述案例的解析，我们认为，3家药企的行为之所以被认定为商业贿赂，主要是在赞助过程中出现的一些明显错误。同时，在新《反不正当竞争法》下，类似的错误同样会给相关药企带来商业贿赂的法律风险。那么，未来药企赞助学术会议的合规之路该如何走？在新《反不正当竞争法》已经实施的背景下，药企赞助学术会议时必须坚守的合规底线又有哪些呢？我们认为，对于企业而言，采用“高线合规”确实可以将风险降到最低，但其对经营影响也较大，企业为此付出成本可能较高。通过分析上述3起案例，我们对药企赞助学术会议给出4点合规建议。
一是通过与医院签订公益事业捐赠协议的形式开展相关学术会议赞助活动；
二是获得公益事业捐赠统一票据，并按财务会计制度入账；
三是勿与参会医生个人有任何经济往来；
四是在会议中避免安排任何可能被定性为“旅游”的项目。
此外，从案例三的处罚结果可以看出：在目前的行政执法实践中，由于存在行政诉讼风险，“揭开法人面纱”及“犯罪工具论”等概念尚未在执法层面被广泛应用。故药企通过与销售无关的具有独立法人资格的主体开展相关赞助活动，可能成为一种较为有效的风险规避措施。同时，鉴于违法所得计算所存在的折冲空间，药企在面临商业贿赂调查时，可考虑在此问题上有所作为。
真实案例是企业在相关行业开展合规活动最好的教科书。当我们抱着严谨的态度，探寻案例中那些不易发现的细节，并将其串联在一起时，才能了解案件所代表的法律含义及执法标准，让企业守法经营，避免触碰法律红线。