述评｜《医疗纠纷预防和处理条例》之创新与不足

作者｜霍婷（中国政法大学法学院研究生）

           王岳（北京大学卫生法学研究中心）

来源｜中国县域卫生

2018年6月20日，国务院通过的《医疗纠纷预防和处理条例》更加强调源头治理、预防医疗纠纷工作的重要性。

在“医学人文”理念的指引下，倡导以柔性方式化解医疗纠纷，该《条例》无疑将在建设我国医疗卫生法治事业上留下了浓墨重彩的一笔。

《医疗纠纷预防和处理条例》规定之创新

（一）让“医疗事故”回归其原本职能

2002年《医疗事故处理条例》颁布的时候，确实存在行政法上的“医疗事故”与民法上的“医疗损害”混同使用的问题，这也是当时颇受法学界和司法实务界诟病之处。

伴随着2010年《侵权责任法》的颁布，民法上的医疗损害适用《侵权责任法》，但是行政法上的“医疗事故”并不能废除，否则会导致严重医疗损害的行政责任落空，也无法与《刑法》“医疗事故罪”对接。

因此，此次颁布《医疗纠纷预防与处理条例》，实际上是让“医疗事故”这一概念回归其原本行政法上的职能。

（二）增加医疗纠纷人民调解渠道

按照《中华人民共和国人民调解法》，设立医疗纠纷人民调解委员会是此次《条例》的一大亮点。

人民调解制度是一项具有中国特色的纠纷解决机制，自1954年《人民调解委员会暂行组织通则》发布以来，便以柔性基层社会治理的角色定位发挥重要作用。在多年来的实践经验累积下，如今这一机制已发展到较为成熟阶段。

在医疗纠纷处理中增加此种方式不仅符合“及时”原则，更为广大群众提供了一种最为便捷和柔和的路径与渠道，完善了医疗纠纷处理的法律体系。

为保证这一制度的实施，该《条例》通过成本优势及政策导向的方式引导患者寻求救济，规定医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，不得收取费用且对分歧较大或者索赔数额较高的医疗纠纷，鼓励医患双方通过人民调解的途径解决。

（三）建立完善医疗风险分担机制

临床医学在很大程度上是经验医学，加之医疗学科的不确定性和个体身体特征的差异性，诊疗行为的风险性难以避免。一旦产生涉及生命权和健康权的医疗损害，医疗机构便需背负沉重的赔偿负担。

为降低担责的可能性，“防御性医疗”方式便被放肆适用，如此不仅会造成医疗资源的浪费，更容易加剧医患间的对立。

解决该问题的途径之一，即充分发挥保险机制精准优势和医疗风险社会化分担功能，将个体风险分解于整个集体之中，通过鼓励医疗机构参加医疗责任保险或鼓励患者参加医疗意外保险降低医生执业风险。

（四）多部门协同工作

《条例》于总则部分，即明确县级以上人民政府应当将医疗纠纷预防和处理工作纳入社会治安综合治理体；卫生主管部门负责引导工作；司法行政部门负责指导医疗纠纷人民调解工作；公安机关依法查处、打击扰乱医疗秩序等违法犯罪行为；财政、民政、保险监督管理等部门和机构做好配合工作……

预防和妥善处理医疗纠纷，维护医疗秩序是国家各部门的共同责任，各部门间协同治理有利于全面快速解决医疗纠纷、降低治理成本，加之医疗机构内部的医疗质量安全管理、新闻媒体的理性宣传，全方位、多领域的医疗纠纷预防、处理网络得意有效建立。

（五）准许查阅、复制所有病历资料

基于对个人信息的所有权以及对自身健康情况的知情权，患者对于病例资料理应享有查阅、复制权。

《医疗事故处理条例》第十条规定“患者有权复印或者复制……以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”，而此次出台的《条例》则措辞为“以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料”，对“全部资料”的强调不仅使患者充分行使知情同意权、能动地影响诊疗活动，更能促进医患间沟通与理解，这对于减少医疗纠纷、缓解医患矛盾均具有重要意义。

（六）规范新闻媒体宣传工作

新闻媒体对舆论的影响力不容小觑。每每患者家属联合将某案件曝光于新闻或微博等媒体，总能引起社会的广泛关注，对医疗机构与司法审判的正常运行都将形成一定阻碍。

此《条例》于总则部分对新闻媒体工作的客观性、真实性、公正性作出要求，并规定新闻媒体编造、散布虚假医疗纠纷信息的法律责任承担，能一定程度抑制误导民众的不良之风。

（七）规范专家库的建立

《条例》改变由医学会建立专家库的现状，规定医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。

笔者认为，这在很大程度上解决了医疗咨询在司法审判中公正性不足的问题。医疗案件的专业性使得缺乏医学知识的法官不得不借助专家咨询或医学鉴定来形成自由心证。

而医学会作为行业自治组织，实质为医方的代表，若仅由医学会决定专家聘请名单，则难免出现医生间互相包庇、沉默共谋的情形，如此使得在医疗损害案件中本处于弱势地位的患者被推向了更为危险的处境。

因此，《条例》规定由卫生、司法行政部门共同决定聘用专家人选，以行政机关代替行业协会行使权力能一定程度提升专家库咨询意见的中立性和权威性。

《医疗纠纷预防和处理条例》规定之不足

（一）“二元化”鉴定问题仍未解决

在医疗侵权案件中适用司法鉴定和医学会鉴定各有利弊。如前所述，医学会鉴于管理不独立，行业保护倾向明显，所形成的鉴定意见因中立性不足历来为学者诟病。而司法鉴定虽于一定程度上课解决公正性、中立性问题，但限于医学知识及临床经验不足的限制，所得出的鉴定意见也存在专业性不足的问题。

自《侵权责任法》颁布以来对二元化鉴定适用程序的讨论便从未停息。究竟两个鉴定主体的选择权是属于法院还是当事人？当双方当事人无法协商一致时，法院应如何选择？该《条例》仍未给出统一的答复。

（二）缺乏对知情同意权代理行使的规范

《条例》规定，“在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，此处涉及的基本问题即知情同意权代理问题。

当患者完全或部分丧失行为能力、无法作出意思表示时，知情同意权则须由代理人代为行使。但由于条文规定的模糊性，在实践中仍会引发很多问题。

例如：近亲属的代理权是否存在顺位？若按照《继承法》处理，当配偶和父母的代理意见不一致时医疗机构又该如何抉择？此外，当近亲属作出了不符合患者最佳利益的决定时，医疗机构可否依据“紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见”径直实施相应的医疗措施？这一系列问题若无法得到统一答复，难免会导致医患纠纷频发、司法实践适用混乱的情况。

从《条例》整体结构上看：首先，医疗机构应规范诊疗活动，加强加强医疗质量安全管理，建立健全医患沟通机制和投诉接待制度，通过以上预防工作从源头上降低医疗纠纷发生的概率。其次，通过多元化的医疗损害救济渠道、纠纷上报机制以及鉴定制度等公平、公正、及时地对纠纷进行处理，并鼓励通过人民调解的柔性方式缓解医患紧张对立关。最后，制定明确的法律责任承担条款，保护医患双方的合法利益。

从创新与不足层面看：《医疗纠纷预防和处理条例》是自《医疗事故处理条例》后国务院颁布的专门解决医疗纠纷的规范性文件，对患者、医疗机构、社会媒体、各部门机关均提出了具体行为标准，是医疗卫生法治发展的一大进步，其对于未来医疗侵权纠纷的解决无疑将具有十分重大的意义。

至于尚未完全解决历史遗留的“二元化”鉴定和知情同意权代行使问题，我国应出台新的立法或司法解释对前述问题予以统一规定，结束司法实践混乱适用的局面。

（本文观点仅代表作者本人）